La preuve peut être rapportée par tout moyen loyal et licite, sauf si la loi en dispose autrement.

En droit civil français, l’admissibilité de la preuve est encadrée par les dispositions des articles 1353 et suivants du Code civil. La preuve peut être rapportée par tout moyen loyal et licite, sauf si la loi en dispose autrement.

Cependant, le demandeur ne bénéficie d’aucune preuve, que souvent l’adversaire détient : dans ce cas, le juge peut imposer à l’autre partie de produire cette preuve sous astreinte.

Parfois, c’est même un tiers qui détient cette preuve : vous pouvez toujours demander au juge, en cours d’instance, d’ordonner la remise du document que vous estimez indispensable au succès de vos demandes (article 138 du Code de procédure civile).

Mais il peut arriver que le fait que vous voulez prouver n’est pas établi par un écrit. Ainsi, il n’est pas possible d’en rapporter la preuve autrement qu’en obtenant un témoignage, et à défaut, de recueillir une preuve illicite ou déloyale.

En effet, le demandeur ne peut pas attester pour lui-même, alors pourtant qu’il a subi le fait ou la situation qui justifie ses demandes ; nul ne pouvant se constituer de preuve à lui-même.

Toutefois, la Cour de cassation vient d’admettre qu’un salarié pouvait simplement produire des relevés d’heures supplémentaires à l’aide d’un tableau établi par lui-même, pour justifier de leur accomplissement et leur paiement, dès lors que l’employeur avait ainsi des éléments précis auxquels il pouvait répondre (Ass. Plé., 22 déc. 2023, n°20-20.648).

Le demandeur peut certes solliciter une attestation d’un témoin ; mais encore faut-il que le témoin ait été témoin d’un fait précis pour témoigner et le vouloir ; parfois la situation ne lui permet pas.

Mais surtout, il peut arriver qu’aucun témoin n’ait assisté aux faits pour attester : de nombreux cas existent, celui du harcèlement, rarement commis en public, en est exemple évident.

La Cour de cassation vient d’admettre l’admissibilité de la preuve illicite ou déloyale, dans certaines conditions et par voie d’exception uniquement.

La Cour de cassation n’a pas érigé un véritable droit à recourir à la preuve illicite ou déloyale, elle a simplement considéré que l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production en justice d’un moyen de preuve, ne devait pas conduire nécessairement le juge à l’écarter des débats, dans certains cas encore très encadrés (Ass. plé., 22 déc. 2023, n°20-20.648 et 21-11.330).

Si cette nouvelle jurisprudence peut être surprenante, voire susceptible de déstabiliser les règles de preuve en droit civil français, elle était pour autant attendue et vient compléter utilement les moyens de preuve dans certains cas.

Déjà, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) avait admis que la production en justice par le mari de messages électroniques échangés par l’épouse sur un site de rencontres n’était pas attentatoire au droit au respect de la vie privée de l’épouse, établi par l’article 8 de la Convention de Sauvegarde des Droit de l’Homme et des Libertés Fondamentales dite Convention Européenne des Droits de l’Homme.

La CEDH admettait ainsi que le droit au respect de la vie privée était certes un droit fondamental mais qu’il n’était pas pour autant absolu et pouvait être limité par d’autres droits fondamentaux. C’est ce qu’on appelle le contrôle par le juge de la proportionnalité d’une atteinte à un droit privé face à la défense d’un autre droit fondamental à un procès équitable.

Certes, l’épouse se plaignait d’une atteinte au respect de sa vie privée, mais la CEDH a estimé que produits dans le cadre d’une procédure de divorce, les messages électroniques étaient recevables pour rapporter la preuve incombant au mari, et n’étaient pas disproportionnés à l’atteinte faite, dès lors que leur production intervenait dans le cadre d’une procédure dont l’accès au public était restreint (CEDH, 10 octobre 2006, L.L. c. France, n° 7508/02).

Ainsi, la CEDH ne retient pas par principe, l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales, estimant, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, et qu’il appartient dès lors au juge national de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Elle considère en effet que l’égalité des armes, pour parvenir à un procès équitable, implique l’obligation d’offrir à chaque partie, dans les litiges opposant des intérêts privés, une possibilité raisonnable de recourir à la preuve déloyale ou illicite si, à défaut, elle se retrouvait dans une situation de déséquilibre par rapport à son adversaire, ou dans l’incapacité matérielle de rapporter la preuve loyale et licite indispensable au succès de ses demandes, et ce toujours, sous le contrôle du juge (CEDH, 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, req. n°65087/01).

Depuis très longtemps, la Cour de cassation considérait déjà en matière pénale qu’aucune disposition légale ne permettait au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des personnes privées au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (v. notamment, Crim., 11 juin 2002, n°01-85.559), rappelant que le principe de loyauté de la preuve ne souffrait quant à lui d’aucune exception pour les agents publics (Ass. plén., 10 novembre 2017, n°17-82.028).

Le but recherché était d’éviter qu’un crime ou délit, par définition illégal, reste impuni si un moyen de preuve n’était pas admis pour avoir été obtenu de manière illégale : l’ordre public doit évidemment primer. On rappellera que les agents publics n’ont pas le droit de susciter ou de provoquer la preuve de la commission d’un délit, ce qui serait déloyal de la part de représentants de la puissance publique, gardienne de la licéité. Surtout, en l’absence de provocation, l’auteur de l’infraction ne l’aurait pas commise.

Par ces deux nouveaux arrêts rendus le 22 décembre 2023 en assemblée plénière, la Cour de cassation vient donc encadrer ce nouveau moyen de preuve pour que la justice continue d’être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites, sans qu’elles ne portent atteinte à la dignité dans laquelle elle doit être rendue et à sa crédibilité aux yeux des justiciables.

Dans le premier arrêt, la Cour de cassation admet qu’un simple tableau d’heures supplémentaires établi par le salarié peut constituer une preuve si l’employeur bénéficie d’éléments précis qu’il peut valablement discuter (Ass. Plé., 22 déc. 2023, n°20-20.648).

Dans le second arrêt, la Cour de cassation rejette comme moyen de preuve à l’appui d’un licenciement pour faute grave, l’enregistrement ou la reproduction de propos échangés lors d’une conversation privée avec une collègue au moyen de la messagerie intégrée de son compte personnel sur un réseau social, installée sur son ordinateur professionnel, dès lors que la conversation privée n’était pas destinée à être rendue publique et ne pouvant dans ces conditions constituer un manquement du salarié à ses obligations professionnelles (Ass. Plé., 22 déc. 2023, n°21-11.330).

En rendant ses arrêts dans sa formation la plus solennelle, en assemblée plénière, la Cour de cassation a voulu donner une portée générale de sa décision à l’ensemble des procès judiciaires : civil, commercial, sociale, pénal.

Ces arrêts ne créent pas un droit à la preuve déloyale. L’exigence de loyauté est maintenue mais, dans certain cas où il est souvent impossible de rapporter une preuve loyale, par des messages échangés sur portable, ou attestation de témoin, comme en matière de harcèlement, la Cour de cassation vient ici permettre au plaignant de recourir à une preuve illicite ou déloyale, dans certaines conditions.Le juge doit mettre en balance des intérêts opposés et contrôler la justification de la production d’une preuve déloyale ou illicite et la proportionnalité des atteintes qu’elle constitue aux droits en présence.

Ainsi, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si la preuve qui lui est soumise est loyale ou licite. Si tel n’est pas le cas, le juge doit s’assurer alors qu’elle ne porte pas atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance l’admissibilité de cette preuve déloyale ou illicite et les droits antinomiques en présence, notamment celui de s’en défendre.

Il n’y a pas de droit à la preuve déloyale, mais une exception au droit à la preuve loyale et licite, par l’admissibilité de la preuve déloyale ou illicite, sous certaines conditions.

 

Première condition : la preuve déloyale ou illicite doit être produite pour parvenir au succès de la demande.

Ainsi, ne serait pas admissible une preuve déloyale ou illicite qui permettrait de démontrer que l’auteur des faits reprochés serait coutumier des faits.

La preuve déloyale ou illicite doit être produite pour établir le fait reproché et doit être le seul moyen d’y parvenir, à l’exclusion de tout moyen loyal et licite. La preuve déloyale ou illicite qui serait superfétatoire, ne sera pas admissible (Soc. 17 janv. 2024, n°22-17.474).

La preuve déloyale ou illicite sera admise si elle est strictement nécessaire à l’exercice de l’action et au succès de la demande en justice, tout en restant strictement proportionnée au but poursuivi.

Ainsi, dans un cas soumis à notre Cabinet, un établissement scolaire s’est retrouvé confronté à l’obligation de rapporter la preuve d’une altercation entre une jeune élève et un membre du personnel qu’elle avait involontairement et violemment heurtée en courant à l’occasion de jeux pratiqués régulièrement dans la cour de l’établissement, pendant le temps de récréation. Chaque partie soutenant des positions opposées, l’établissement scolaire ayant pris connaissance de la vidéosurveillance de la récréation, a décidé de sanctionner le membre du personnel qui s’était, selon lui, mal comporté à l’égard de l’élève, juste après le choc et a produit en justice la vidéo.

La preuve a-t-elle été recueillir loyalement ? Est considéré comme loyal un procédé permettant de recueillir des preuves, dès lors que la personne concernée est informée de son existence ou ne peut l’ignorer. Est considérée comme déloyale la preuve obtenue par utilisation d’un stratagème, de façon clandestine, par ruse ou de mauvaise foi.

La preuve était-elle licite ? L’établissement scolaire a dû respecter les formalités (par exemple, l’information du comité d’entreprise, la déclaration à l’autorité en charge de la protection des données personnelles). L’établissement scolaire n’a pas détourné de leur finalité les enregistrements. On peut admettre que la preuve était licite mais pas loyale.

En effet, l’établissement scolaire ne prouvait pas avoir préalablement informé les protagonismes de la présence d’une caméra de surveillance de la cour de récréation, ou qu’ils en auraient été informés ou ne pouvait ignorer la vidéosurveillance. La preuve ici est donc sans doute licite mais déloyale.

Le procédé de vidéosurveillance a été mis en place dans le cadre de la stricte obligation de sécurité à laquelle est tenu l’établissement scolaire. Il n’a pas été mis en place spécifiquement pour nuire aux intérêts de l’une ou l’autre des parties. Il n’a pas été détourné de sa finalité. Le plan est fixe et la séquence ne montre que le choc entre les personnes et leur réaction immédiatement après, pour départager leurs versions respectives.

Certes, il y a atteinte au droit à l’image ou à la vie privée, même en milieu professionnel, mais la vidéo a été consultée et conservée uniquement pour départager les parties, et la séquence en plan fixe n’est utilisée que pour démontrer la réaction incontrôlée de l’adulte.

Il y a bien proportionnalité entre l’atteinte à ces droits et le but poursuivi. L’établissement scolaire ne va évidemment pas diffuser cette vidéo sur les réseaux sociaux, ne la pas montrer à l’élève, la produisant en justice uniquement pour justifier la sanction prise vis-à-vis du salarié.

La justification est rapportée par le fait qu’il n’y avait aucun autre moyen de départager les protagonistes, et de rapporter la preuve incontestable de l’altercation et du comportement inapproprié de l’adulte, les autres élèves qui avaient été témoins de la scène, n’ayant pas eu le temps de comprendre ce qui s’était passé ou leur témoignage pouvant remettre en cause la scène comme elle s’était déroulée, ou être contesté au regard de leur très jeune âge. 

Dans ce cas, non encore jugé, le juge devra opérer un contrôle de justification ; le juge est tenu de rechercher non seulement si les éléments probatoires produits tendent au succès des demandes mais aussi, s’il existait un autre moyen loyal et licite de rapporter la preuve des allégations.

 

Deuxième condition : le juge doit vérifier que la production d’éléments probatoires illicites ou déloyaux ne porte pas une atteinte excessive aux droits légitimes de la partie adverse.

C’est ce qu’on appelle le contrôle de proportionnalité.

Ainsi, une filature sera peut-être le seul moyen de prouver les faits reprochés ; sa preuve sera alors admise.

L’attestation d’un médecin sous forme de certificat médical pourra être rejetée comme portant atteinte de manière disproportionnée au secret médical. Le secret professionnel, le secret de l’instruction, le secret défense devraient encore primer.

Nous considérons que la Cour de cassation voudra conserver son pouvoir de contrôle dans l’équilibre des droits antinomiques à préserver.

 

Troisième condition : le juge doit s’assurer que la partie à laquelle on oppose la preuve déloyale ou illicite, a eu la faculté de la discuter.

Beaucoup de commentateurs oublient cette condition inhérente à tout procès équitable. Le juge ne doit pas admettre comme ayant une force probante irréfragable une preuve déloyale ou illicite : en cas d’admissibilité, la preuve déloyale ou illicite ne peut avoir une portée probatoire supérieure à une preuve simple.

Cette condition est très importante et les pénalistes la comprennent très bien.

La CEDH rappelle, sur le fondement du procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, le principe de l’égalité des armes qui implique l’obligation d’offrir à chacune des parties, dans les litiges opposant des intérêts privés et opposés, la possibilité de justifier de ses demandes dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation déséquilibrée par rapport à son adversaire. 

Le juge doit seulement rechercher si la procédure, considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des moyens de preuve, revêt un caractère équitable, ce qui implique de pouvoir contester ou discuter la preuve déloyale ou illicite.

Ainsi, dans le cadre d’un dossier de construction soumis à notre Cabinet, la partie adverse produisait dans le cadre d’une expertise judiciaire des photos de désordres survenus sur de la faïence de sa salle de bains, après des travaux de construction d’un immeuble que notre client promoteur avait réalisés sur la parcelle voisine.

Nous nous opposions à cette preuve que nous considérions comme déloyale, dans la mesure où la photo n’était pas datée, avait été prise sans témoin et la partie adverse avait refait depuis sa salle de bains de sorte que les désordres n’existaient plus et ne pouvaient plus être constatés ou discutés. L’expert judiciaire voulait néanmoins admettre cette photo comme preuve, puisque les éléments de la salle de bains apparaissant sur la photo étaient bien les mêmes que ceux qu’il pouvait voir sur place.

Quelques instants après, l’expert judiciaire, poursuivant ses opérations d’expertise, est descendu à l’étage inférieur pour visiter l’autre appartement de la plaignante ayant soi-disant subi lui aussi des désordres du fait de la construction, et s’est rendu compte que les deux salles de bains étaient strictement identiques : après avoir permis à notre client promoteur de discuter de la preuve, il l’a écartée comme insuffisamment probante, la plaignante ayant admis s’être trompée d’étage. Ainsi, une photo n’est pas nécessairement probante et toute preuve, autre qu’irréfragable, doit pouvoir être discutée contradictoirement à l’occasion du procès.

Nous attirons votre attention sur la nécessité de produire une preuve, même déloyale ou illicite, dont le caractère inaltérable est garanti. A défaut, la partie adverse pourra toujours contester son caractère probant.

Enfin, participant au principe d’un procès équitable, la preuve déloyale ou illicite n’est pas réservée au seul demandeur, elle peut être fournie par le défendeur.

 

Quatrième condition : absence de provocation.

Nous suggérons à la partie qui a recours à une preuve déloyale ou illicite, de l’avoir recueillie, certes de manière déloyale ou illicite, mais sans provocation. Avec ruse, certainement, fourberie pourquoi pas, mais pas après incitation ou provocation. Ainsi, l’enregistrement d’une colère ou de mots inappropriés pourra être contesté si la scène précédente n’est pas rapportée, pour s’assurer de l’absence de provocation. En effet, si le seul moyen est de recueillir et produire une preuve illicite ou déloyale, encore faut-il ne pas être de mauvaise foi dans le procédé ou le stratagème, ce qui constituerait non seulement une preuve déloyale mais provoquée. Or, la commission du fait qu’on tente de prouver, doit être spontanée pour être opposable, à défaut celui à qui on l’oppose pourra toujours soutenir que sans la provocation, il ne l’aurait point commis.

Ces conditions sont cumulatives et c’est bien à celui qui invoque cette preuve déloyale ou illicite de prouver qu’elles sont réunies.

 

 

Par Laurent Meillet
Le 29 Avril 2024